Todas as Fontes do Direito Penal #2

Olá pessoal, tudo bem ? Eu sou o professor Thiago e no post de hoje você irá descobrir quais são as Fontes do Direito Penal, tanto na Doutrina Clássica quanto na Moderna e seus. Bora lá então!

Fontes do Direito Penal

Quando você lê sobre esse assunto, é importante descobrir o lugar de onde vem(Fonte Material, a fábrica) as leis, as normas, o direito penal em si, e como as normas se exteriorizam(Fonte Formal, a forma como se propagam) na sociedade.

Fontes Materiais

É a fonte de produção da norma jurídica. É o responsável por criar as normas do direito penal é a União, ou seja, o Congresso Nacional(Câmara dos Deputados e Senado Federal) em Brasília, e somente este pode legislar no campo do direito penal, em regra.

Cidades e Estados não podem e não tem competência para criar normas sobre direito penal, atente-se a isso. Essa previsão está no Artigo 22, inciso I, da CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Exceção

Mas atenção ao parágrafo único, ainda do artigo 22 acima:

“Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Desta forma, é possível, segundo a Constituição, que num futuro qualquer, o Congresso Nacional crie uma lei complementar, autorizando os Estados(como SP, RJ, MG, etc.,) a legislar sobre direito penal sobre matéria específica.

Fontes Formais de Direito Penal

É o instrumento de exteriorização do DP (Direito Penal). É o modo, a maneira, como a regras são reveladas, é a fonte de conhecimento ou cognição.

Agora, vamos diferenciar a doutrina Moderna da Clássica, a respeito das fontes do DP.

Fonte Formal: Doutrina CLÁSSICA
Fonte Formal: Doutrina MODERNA
Imediata:
– Lei
Imediata:
– Lei
– CF/88
– Tratados Internacionais de Direitos Humanos
– Jurisprudências
– Princípios
– Atos Administrativos(Norma Penal em Branco)
Mediata:
– Costumes
– Princípios Gerais do Direito
Mediata:
–  A Doutrina
– Os Costumes são considerados fontes informais de Direito

Fontes Formais

A) Doutrina Clássica:

Fonte Imediata(direta): a Lei;

Fonte mediata(indireta): os Costumes e os Princípios Gerais de Direito Penal.

B) Doutrina Moderna:

Fontes imediatas(diretas):

1) Lei. Esta é a única Fonte Formal incriminadora(que pode criar crimes e penas);

2) CF/88: esta pode revelar direito penal, mas não cria crime nem penas;

3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos, não comina, ou seja, não impõe pena para o nosso direito Brasileiro;

4) Jurisprudência e Princípios;

5) Atos administrativos: estes, no caso de norma penal em branco(aquelas incompletas).

Fontes mediatas(indiretas):

1) A própria doutrina. Já os costumes aparecem como fonte informal do direito.

Fontes imediatas da doutrina Moderna: Detalhes

1ª) Lei:

É fonte formal imediata e única capaz de criar infrações penais e cominar(impor pena) sanções.

2ª) Constituição Federal/88:

Também é uma fonte formal imediata, porém ela não pode criar crimes e nem sanções, pois somente o legislador pode fazer isso.

Pergunta de prova do Ministério  Público: “Se a CF está acima da lei, porque ela não pode criar ou cominar sanções?”, Resposta: “porque a CF tem um processo moroso e rígido de alteração.  Imagine a CF criando um crime, e para que este pudesse ser alterado, quando necessário, seria obrigatório um quórum de EC (Emenda Constitucional), fato que demoraria muito tempo. O direito penal é dinâmico e precisa de atualizações rápidas.

Mas, embora a CF não possa criar infrações penais, ela nos revela o DP estabelecendo patamares mínimos(mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir.

Exemplo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Entenda do excerto acima que a lei é quem cria o crime de racismo e comina, impõe, a sua pena, mas esse inciso constitucional, trata sobre este crime também, por isso é fonte moderna do DP.

3ª) Tratados Internacionais de Direitos Humanos:

Configura-se fonte formal imediata, e podem ingressar no nosso ordenamento jurídico de duas formas:

–  Com Status(ou seja, igual) Constitucional, se foi aprovado com quórum de EC (Emenda Constitucional);

Com status infralegal, ou seja, abaixo da constituição, mas acima de todas as outras leis, segundo decisão do STF.

Observação: alguns autores internacionalistas não concordam com a ideia de que tratados internacionais de direitos humanos possam ser considerados como norma infraconstitucional, pois os tratados teriam sempre status de norma constitucional. Mas lembre-se: segundo o STF: “não é possível usar normas de um tratado a fim de criar normas internas ao direito brasileiro”.

4ª) Jurisprudência:

Surge como fonte formal imediata, e em alguns casos, a jurisprudência pode ter caráter vinculante. Exemplo no Artigo 71, do CP:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes  da  mesma  espécie  e,  pelas  condições  de  tempo,  lugar,  maneira  de  execução  e outras  semelhantes,  devem  os  subsequentes  ser  havidos  como  continuação  do  primeiro, aplica-se-lhe  a  pena  de  um  só  dos  crimes,  se  idênticas,  ou  a  mais  grave,  se  diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

No trecho acima: “(…) condições de tempo(…)”, temos, com o objetivo de explicar esse termo, uma proposta de 30 dias, da Jurisprudência. Temos, portanto, a jurisprudência criando e sendo fonte de direito penal, revelando-o.

5ª) Princípios:

Aparece como fonte formal imediata. Não pode criar crime nem cominar sanções, pois somente a lei pode fazer isso. Todavia, os princípios revelam, são fontes, de direito penal. Exemplo disso é que Tribunais absolvem réus pelo famoso principio da insignificância. Os princípios também revelam limites ao DP.            

6ª) Atos Administrativos:

Fonte formal imediata quando complementa norma penal em branco. E como exemplo, temos a lei de drogas, 11.343/06. Esta lei tem como objeto material as drogas, mas o conceito de drogas é explicado pela portaria 344/98, da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Veja que neste caso, um ato administrativo complementa norma penal em branco e revela-se como fonte de DP.

Fontes Mediatas da Doutrina Moderna

1ª) A Doutrina:

São livros, artigos, revistas, e toda a produção autoral e acadêmica a respeito do Direito Penal.

Atenção: os costumes são classificados como fontes informais do DP.

É isso por hoje galera 🙂

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Sobre o Professor Thiago em 2019: cursa o 2º ano da Faculdade de Direito na PUC-SP.

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